舟山建設(shè)工程律師(大喜訊!2024已更新)

舟山建設(shè)工程律師(大喜訊!2024已更新)上海精英律師團隊,工程領(lǐng)域涉及行業(yè)鏈長，從購買原材料，到設(shè)計加工制作安裝土建施工，不同的履行行為給工程合同的履行地帶來極大的不確定性，隨之導(dǎo)致司法管轄地出現(xiàn)法律沖突。按照我國的司法糾紛解決機制，仲裁與訴訟兩個爭端解決機制并行，但仲裁必須由雙方當(dāng)事人明確選擇，才能發(fā)生仲裁排除訴訟管轄的效力。

另外還應(yīng)對發(fā)包方的履約信用進(jìn)行審查，以降低風(fēng)險。施工方承包的項目應(yīng)當(dāng)是經(jīng)依法批準(zhǔn)的合法項目，如果項目不合導(dǎo)致所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。因此，在訂立合同時，應(yīng)先審查建設(shè)單位是否依法取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照相應(yīng)的經(jīng)營資格和等級證書，審查建設(shè)單位簽約代表人的資格，審查工程項目的合法性。

《合同法》第286條規(guī)定發(fā)包人拖欠承包工程價款的應(yīng)由承包人折價或該工程優(yōu)先受償。開發(fā)商不能以的方式籌金，建筑市場必將出現(xiàn)新的萎縮，這種結(jié)果不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展。現(xiàn)在的開發(fā)商大多是采用以土地使用權(quán)或在建工程為物的方式進(jìn)行銀行來籌集建設(shè)資金。其結(jié)果剝奪了銀行依據(jù)《物權(quán)法》及《法》所享有的優(yōu)先受償權(quán)，失去了法律保障之后，銀行豈敢再接受以在建工程及土地使用權(quán)為物向開發(fā)商呢?

被告住所地由于法律已經(jīng)有明確的定性，所以法律沖突機率很小，但合同履行地則因合同性質(zhì)的不同，對于合同履行地的認(rèn)識則不同。但對于承攬合同，為避免爭議，民事訴訟法解釋中給予明確界定為在雙方當(dāng)事人無約定的情況下，加工行為地為合同履行地。工程合同的法定訴訟管轄，依照民事訴訟法23條規(guī)定“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地***管轄”。在建設(shè)工程合同中，合同履行地則為施工項目履行地。

在一項工程存在數(shù)個承包主體的情況下，各承包人均依法享有工程價款優(yōu)先受償權(quán)，受償順序受償比例如何確定，合同法與司法解釋均未作明確規(guī)定。同一工程中并存數(shù)個工程價款優(yōu)先受償權(quán)的，各承包人應(yīng)按債權(quán)比例平等受償。一項建設(shè)工程的施工承包合同可能存在基礎(chǔ)工程施工合同主體工程建筑施工合同工程安裝施工合同及工程裝飾裝修合同等。

舟山建設(shè)工程律師(大喜訊!2024已更新)，權(quán)利人有權(quán)在超過索賠時效的訴訟時效期限內(nèi)起訴，但其實體權(quán)利得不到法院保護。索賠時效不是訴訟時效，索賠時效應(yīng)理解為除斥期間，不是消滅時效，超過索賠時效喪失的是實體權(quán)利，義務(wù)人的給付將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，有?quán)要求返還；超過訴訟時效喪失勝訴權(quán)，實體權(quán)利不喪失，義務(wù)人給付的無權(quán)要求返還。

根據(jù)《合同法》286條規(guī)定，凡是承包人將貨幣勞動力等物化為合同約定的建筑工程的，一旦發(fā)包人不能支付工程款時，承包人可以根據(jù)該規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)，請求而從中優(yōu)先得到工程款。而如果以向發(fā)包人支付一定數(shù)量的貨幣再由發(fā)包人支付形象進(jìn)度款的方式，容易造成發(fā)包人將部分資金挪用不支付進(jìn)度款，屆時如果發(fā)生訴訟，承包人擬通過《合同法》286條行使承包人的優(yōu)先受償權(quán)時，將存在法律障礙。

舟山建設(shè)工程律師(大喜訊!2024已更新)，因為但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類利率的部分，***不予支持。為保護承包人合法權(quán)益，尤其是根據(jù)《合同法》286條承包人所擁有的優(yōu)先受償權(quán)，建議承包企業(yè)不能以支付貨幣給發(fā)包方的形式進(jìn)行。承包合同可以約定的利率進(jìn)行約定，但不能高于央行發(fā)布的同期同類利率。如果合同沒有約定利息的，將按照工程欠款處理，且不支付利息。

建設(shè)方與施工方為規(guī)避地方監(jiān)管而簽訂的黑白合同不同于第2種，只要雙方意思表示真實，明確白合同僅用于備案，合同履行以黑合同為準(zhǔn)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》二條款依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案。法律法規(guī)并未規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的工程，地方規(guī)定必須進(jìn)行招標(biāo)的。該種做法并不違反法律的強制性規(guī)定，此種黑合同是有效的。

轉(zhuǎn)程中，一些單位為了獲取非法利益，將其承包的工程壓價轉(zhuǎn)包給他人，從中牟取不正當(dāng)利益，形成“層層轉(zhuǎn)包層層扒皮”的現(xiàn)象，導(dǎo)致可用于工程建設(shè)的資金大大減少，轉(zhuǎn)承包人即實際施工人在能獲得的工程價款實際上已經(jīng)不滿足按設(shè)計要求和技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行工程建設(shè)的情況下，為了自己的利益和賺取一定的利潤，就采用偷工減料，使得實際工程施工標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于設(shè)計要求和有關(guān)技術(shù)規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)，留下嚴(yán)重的工程質(zhì)量隱患。

20年1月1日頒布施行了《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，對非法轉(zhuǎn)包分包合同效力工程價款的取費及處理原則雖然作出了新的規(guī)定。但是在具體適用《司法解釋》及對具體條款的理解上，在司法實踐中往往出現(xiàn)法官之間法官與律師之間的意見分歧，不利于糾紛的解決。

同時因建設(shè)單位違約給承包人造成的損失也不應(yīng)被排除，只有這樣才能確實保護承包人實際受損的權(quán)益，也才能與合同法286條的立法目的相一致。對于優(yōu)先受償權(quán)的工程價款范圍的確定，應(yīng)該包括合同約定的工程價款的全部以及因建設(shè)單位違約給承包人造成的損失。合同中的工程價款包括直接費用間接費用計劃利潤和稅金，其數(shù)額是雙方真實意思表示，沒有理由將其中任何一項排除在外。

舟山建設(shè)工程律師(大喜訊!2024已更新)，”如果選擇可調(diào)價的合同，合同中必須對價款調(diào)整的范圍程序計算依據(jù)和設(shè)計變更現(xiàn)場簽證材料價格的簽發(fā)確認(rèn)作出明確規(guī)定。關(guān)于材料漲跌價差可約定為“若任一種建材指導(dǎo)價上漲或下跌幅度超過5%（具體比例雙方可協(xié)商），則甲乙雙方應(yīng)在該指導(dǎo)價公布后十天內(nèi)，按公布后的該建材指導(dǎo)價對原合同金額進(jìn)行相應(yīng)的追加或調(diào)減。

實踐中，對于兩種合同的混淆，很大程度上集中于合同內(nèi)容既有制作又有安裝的設(shè)備以及類似鋼結(jié)構(gòu)安裝的合同性質(zhì)的定性，通常雙方約定由中標(biāo)方在己方所在地進(jìn)行材料的加工制作并到招標(biāo)方所在地進(jìn)行安裝，由此導(dǎo)致雙方對合同性質(zhì)定性的不同認(rèn)識，特別是在合同的大部分金額均集中在材料費上時爭議更大，中標(biāo)方往往認(rèn)為加工費占整個合同的比例大，則應(yīng)該認(rèn)定為承攬合同，所以法定訴訟管轄地應(yīng)在承攬人所在地。